司法論衡：不合時宜的略誘罪判例當道 法官該怎麼辦？-黃錦嵐 資深媒體人
20140601
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媒體日前報導一則新聞：越配攜子回外婆家，台南高分院依「移送被誘人出國」之重罪論處，最高法院認為，事實審未說明越配究竟有何「惡意私圖」的積極證據，徒憑攜子離境論罪，不免流於歧視他國婦女之譏，而發回更審。
本案被告阮氏2004年嫁來台，產下兩子，一再要求攜子回越南探親，但其丈夫黃00唯恐她一去不回，堅持不同意，後來阮氏與丈夫感情不睦，又因祖母重病，即於2010年9月帶兩子回越南娘家，期間，曾以電話、視訊讓兒子與丈夫互動。
黃00因而控告阮氏略誘罪、移送被誘人出國罪，訴訟中，兩人協議離婚，阮氏將長子帶回夫家。本案台南高分院依「移送被誘人出國罪」判處阮氏1年10月有期徒刑，最高法院5月8日發回更審。
檢閱審判資料，發現蘊涵諸多議題。首先，是法官審理「情輕法重」案件，遇不合時宜判例當道，依情理不宜重判，卻又必須兼顧法律秩序之維護時，即會出現「輕判加緩刑」的審判潛規則。
奇怪的是，很少法官會想辦法搬開這塊當道的大石頭！
「移送被誘人出國罪」，經常適用在販賣人口、偷渡出國犯行，其法定刑最輕是7年，最重可判至無期徒刑，為什麼母親攜子回娘家會成立這麼重的罪呢？問題就卡在一則82年前的不合時宜老判例─21年上字第1504號。
上述判例意旨是：按未成年之子女，其父母在法律上均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責。
由於上述判例是編在略誘罪法條項下，因而，審判實務上，大都解讀為：享有親權的人，也可成立略誘罪。不過，諸多定讞案例顯示，不論是越配、陸配、美國配、本士配，只要被告在審判中交還子女，法官幾乎都會援引刑法第244條、第59條減輕其刑至二年以下，再予緩刑。
法官的審判心理關鍵在於，夫妻失和，攜子女別居，其案情輕微，但是，82年前的父權色彩濃厚判例，卻又橫亙在前，以至於所涉法太重，只好以迂迴方式，以「輕判加緩刑」，調和「情輕法重」的矛盾了。本件阮氏一案，台南高分院若予緩刑，恐怕最高法院也不會找理由發回更審了。
其次，說21年上字第1504號判例「不合時宜」，並不夠適切，更精確的說法應是：大多數的法官將「仍應負刑事上相當罪責」解讀為「應負略誘罪責」，恐怕是誤會了。
因陳年判例全文及其本旨現在全無可考，此一判例雖然編列在略誘罪項下，但是，很可能只是案由是略誘，事實審判略誘罪被告無罪，判例所謂「仍應負刑事上相當罪責」，應是指強制罪之類妨害自由罪責，假若不這麼解釋，與19年上字1971號的判例要旨：「略誘罪的犯罪主體，必限於本無親權或監護權之人」，就相互矛盾、顯不相容了。
可惜的是，質疑這號意思含糊且具爭議性老判例的法官，似乎欲振乏力！
最後，藝人賈靜雯與夫孫志浩鬧婚變，孫志浩攜女出國的新聞，或許可以彰顯老判例確實被誤解了。孫志浩攜女出國，究竟僅是監護權的民事爭執？還是涉及略誘或移送被誘人出國罪之有無？幾乎全繫於賈靜雯一念之間，法官解讀判例豈可不慎？